Il vuoto di controllo del PM e possibili derive: riforme mirate e necessarie

Articolo di Massimo Rossi

Affrontare il tema del ruolo procedimentale del PM è cosa aspra e controcorrente.

Il PM è l’unico soggetto del procedimento che svolge talune attività senza dare conto ad alcun giudice e le svolge in modo del tutto “autoritario”.

Vi sono delle scelte del PM che incidono sulle indagini e, quindi, sul processo che, se anche errate, non sono sindacabili e non sono sanzionate ed hanno delle ripercussioni sulle stesse, spesso, irreversibili.

Ritengo che tale ampio potere “fuori controllo” sia del tutto irragionevole ed illogico.

Voglio sgombrare il campo da un “sospetto”: tali riflessioni sono riflessioni di carattere processuale e non di altro genere; in particolare, non hanno valore politico in senso stretto.

Non sono valutazioni di schieramento, ma considerazioni nate sul campo e dalla pratica trentennale di avvocato penalista.

In primo luogo, si deve affrontare il nodo relativo alla conduzione delle indagini ed alla preparazione specifica del PM.

Il tema è molto rilevante perché il codice Pisapia-Vassalli consegna nelle mani del PM la direzione e le scelte investigative del procedimento.

Tale aspetto apre a due, ulteriori, considerazioni:

a) la prima di politica giudiziaria, ovvero la separazione delle carriere;

b) la seconda di capacità/specializzazione non del singolo, ma della categoria nel condurre le indagini.

Sfatiamo un mito (o tabù): i PM non hanno una preparazione specifica a fare indagini, non nasce imparato; non esiste un concorso e/o una valutazione in tal senso.

I PM l’acquisiscono con la pratica (quindi sui casi) e non è detto che l’acquisiscano del tutto, o in modo efficiente ed efficace.

I PM vincono un concorso e poi fanno tirocinio da un PM (“esperto”), ma non fanno un tirocinio tecnico-pratico.

Nel nostro sistema il reclutamento dei magistrati sia i giudicanti sia i requirenti deriva dallo stesso concorso: ciò è illogico ed antistorico.

È poi l’indole o la graduatoria che fanno optare per una carriera o per un’altra che sappiamo possono cambiare nel corso degli anni.

Ed è proprio – a mio modo di vedere – questa idea che il Magistrato sia capace a giudicare ed a fare indagini che ritengo sia, profondamente, errata ed obsoleta.

Mi si dirà che il PM è coadiuvato dalla Polizia Giudiziaria che ha in se specializzazioni e questo è un dato reale, ma il codice è chiaro sul punto: la conduzione delle indagini è riservata al PM.

Allora – ritengo – che il PM debba avere una preparazione a svolgere le indagini, una attitudine, una specifica “specializzazione”.

Tutto questo – anche se sarà avversato dai ben pensanti – non lo riscontro.

Tutto questo non c’è nella pratica forense; anzi c’è (spesso) l’esatto contrario.

Il PM che è per certo preparatissimo in diritto, visto che ha superato un concorso, notoriamente complesso, non può vantare una specifica preparazione in tema di conduzione delle indagini.

Questo è un dato oggettivo che è e resta ineliminabile e, per certe situazioni, determina l’implosione delle indagini stesse.

Dire queste cose in un mondo giuridico nel 2020 ancora permeato sul principio secondo cui il Magistrato conosce tutto e può occuparsi di tutto può fare apparire

chi scrive un eretico, ma ritengo che una riflessione, su questo argomento centrale del procedimento penale, vada fatta e vada fatta senza impostazioni dogmatiche.

Vada fatta anche alla luce delle nuove tecnologie investigative e della estrema necessità che il PM svolga anche funzione di novello Sherlock Holmes.

Tale impostazione non cozza, minimamente, con l’impianto codicistico che vuole il PM una parte processuale e, quindi, un soggetto che non forma le prove, ma raccoglie elementi di prova e li conserva.

Quindi, come parte pubblica alla ricerca di quanto accaduto è lecito che sia un “accorto” investigatore.

Temo molto di più quelli che non lo sono di quelli che lo sono.

Fatte queste considerazioni, di carattere organico e generalistiche scendiamo più nel dettaglio, negli atti che il PM compie in totale autonomia, senza che nessuno possa sindacarne l’operato.

1) L’iscrizione nel registro degli indagati (art. 335 c.p.p.).

Quanto si dirà da qui in avanti è quanto può accadere.

Chi scrive non sostiene che accada, ma rappresenta un vuoto di controllo giurisdizionale che non è poca cosa in un sistema processuale dominato da garanzie e di carattere accusatorio.

La regola nel processo penale attuale è che tutto è sottoposto ad un controllo giurisdizionale: le prove, le misure cautelari, le richieste di ogni tipo anche in fase procedimentale (si veda incidente probatorio).

Ma vi sono “squarci”, apparentemente piccoli o poco significativi, in cui il PM può svolgere attività di grande rilievo in totale solitudine e senza alcun controllo reale.

Il primo e più significativo momento procedimentale che ha questa natura è l’iscrizione nel registro degli indagati: atto di garanzia che fa scattare tutta una serie di diritti per l’interessato.

L’iter di una notizia di reato viene veicolata in Procura della Repubblica e viene sottoposta al Procuratore Capo.

Il Procuratore Capo ordina l’iscrizione nel registro previsto ex art. 335 c.p.p. ed indica il modello di iscrizione.

Quando la notizia di reato è attribuita ad un soggetto fisico determinato, il modello che viene attribuito porta il n. 21.

Quando la notizia di reato, invece, è contro soggetti che non sono, allo stato, noti, il modello porta il n. 44.

E fin qui è ovvio che è un elemento di totale evidenza la notizia a mod. 21 o la natura a mod. 44, si differenziano in ragione dei presunti autori del reato medesimo.

Ma l’iscrizione nel registro può avere anche altro modello segnatamente quello a Mod. 45 (atti di non rilevanza penale) ed a Mod. 46 (anonimi).

Orbene, la scelta è dettata da una valutazione per il Mod. 45 e da una evidenza per il Mod. 46.

Il Procuratore iscrive a Mod. 45 un esposto che non dovrebbe avere alcuna valenza penale; ovvero una notizia di reato che non ha la natura di essere tale perché si riferisce a fatti di non rilevanza penale.

Si comprende bene che tale valutazione dovrebbe (ma non è così) essere vagliata da un giudice.

Si comprende bene che l’attribuzione del Mod. 45 porta con se una valutazione soggettiva che apre spiragli ad attività “arbitraria” del PM.

L’iscrizione nel registro degli indagati è un atto di garanzia rispetto al cittadino indagato perché con tale provvedimento si determinano tutta una serie di garanzie.

Se, però, il PM che ha ricevuto un esposto-denuncia-querela (una notitia criminis), non ritiene che questa abbia (pur avendoli) i criteri di rango penale può “congelare” tale “notitia criminis” per anni nell’assoluto silenzio del codice in tema di controllo del suo operato.

Nemmeno i c.d. carichi pendenti che sono nominativi farebbero emergere nulla.

Il cittadino, presunta persona offesa, che ha presentato la denuncia nemmeno saprebbe nulla di cosa stia accadendo.

Ma vi è di più!

Il Mod. 45 (atto di non rilevanza penale) può essere archiviato senza dare le informazioni ex art. 408 c.p.p. e senza (e questo è molto più grave) che vi sia un vaglio del GIP.

Il Procuratore, insomma, può decidere la natura della notitia criminis e può definirla con archiviazione.

Questo meccanismo si presta ad abusi che spesso il cittadino (se accade) scopre dopo anni. Il problema, però, sul Mod. 45 non si esaurisce con quanto detto sino ad ora. La norma si espone ad altro possibile “comportamento” ugualmente illecito se portato a termine.

Siccome l’atto di iscrizione nel registro degli indagati fa decorrere il termine massimo di svolgimento delle indagini, il PM può mettere a Mod. 45 il fascicolo, fare le indagini che vuole e nei confronti di chi vuole, poi, a piacimento, mettere il tutto a Mod. 21 facendo partire così il termine con un ritardo anche di anni ma con una utilizzabilità degli atti compiuti.

Questo, potrebbe essere un modo “anomalo” (per dire “illecito”) di aggirare i termini di durata massima delle indagini. Tutto ciò, ovviamente, non ha alcuna sanzione processuale.

Tutto questo non è accettabile, tutto questo è arbitrario, tutto questo è “potere senza un controllo” giurisdizionale. Tutto questo è inaccettabile in uno stato di diritto, ma nessuno ne parla.

Il PM è, e resta, una parte, quindi, come accade per l’imputato e la persona offesa, ogni sua attività deve essere sottoposta al vaglio giurisdizionale.

Diversamente da quanto sin d’ora scritto, il Mod. 46 ha anch’esso una iscrizione particolare, ma deve essere, ovviamente, un vero e reale anonimo. Il grave difetto della norma è che, anche in questo caso, il PM può archiviare senza farlo passare dal GIP.

La questione non è irrilevante perché in una situazione di “patologia” , un anonimo fondato potrebbe essere “cestinato” da un PM poco “attento” (o peggio indotto a farlo).

La soluzione di tali possibili patologie che nella pratica (anche in buona fede) si riscontrano è molto semplice:

a) da un lato anche ai modelli 44-45 e 46 si debbono indicare per legge dei termini precisi non prorogabili;

b) ogni archiviazione deve passare dal GIP e deve essere notificata ai contro interessati, per prima la persona offesa (titolare del bene protetto dalla norma che si presume leso).

Saremo tacciati di voler tratteggiare una figura di PM che non esiste, saremo accusati di ipotizzare comportamenti che non nella pratica non si rilevano: non abbiamo timori di smentite perché abbiamo ben preciso cosa accade e quali possano essere gli “angoli bui” del procedimento.

Occorre eliminare funzioni del PM nel procedimento senza un controllo giurisdizionale perché ciò si presta ad ipotetici abusi .

In realtà, chi scrive è più preoccupato dei diritti e delle garanzie dei cittadini che non possono fare i conti con una situazione del procedimento e del processo che non rispetti la parità tra le parti: accusa e difesa.

I rimedi che si suggeriscono sono assolutamente normali in una civiltà giuridica del processo di parti, dove la parte pubblica è una parte processuale e non la “bocca della verità” o l’organo di giustizia che si vuole fare credere.

Sotto questo profilo occorre un salto culturale che al momento non si vede ma che si fa sempre più stringente e necessario.

2) La raccolta e conservazione delle prove.

L’eventuale distruzione delle stesse.

Analogamente, al vuoto “arbitrario” che abbiamo tentato di tratteggiare dobbiamo fare alcune riflessioni su di un alveo più marcatamente probatorio.

Nel procedimento il PM e la Polizia Giudiziaria raccolgono fonti di prova che hanno una loro utilità immediata nella prosecuzione delle indagini e come elementi sia utili per la richiesta di misure cautelari (personali o reali) ed in ogni altro caso sia utili per il futuro processo.

Nulla, però, è espressamente previsto sia sulla conservazione delle fonti di prova (in genere nel fascicolo) sia sulla loro eventuale distruzione se il PM non li ritiene utili alle indagini.

Qui sussiste il problema: il PM con quali criteri (oggettivi) ritiene che dati elementi di prova non siano utili alle indagini?

Non è dato sapere e tutto ciò assomiglia, terribilmente, ad una scelta arbitraria.

Si tratta di un giudizio insindacabile che insindacabile non dovrebbe essere.

Se tali elementi di prova sono nel fascicolo è evidente che sono stati ritenuti utili, il considerarli non più utili non può spettare al PM, ma ad un giudice: l’alternativa è puro arbitrio.

Il controllo giurisdizionale sugli elementi di prova non ritenuti più utili deve essere previsto ed oggi non lo è.

Non si vuole ricordare casi concreti che si sono realizzati, ma appare evidente che distruggere un elemento di prova o, addirittura, una prova (persino degli oggetti) significa alterare le indagini e significa alterare la ricostruzione dei fatti: in taluni casi significa commettere abusi e reati.

Una volta che un elemento di prova ha fatto ingresso nel fascicolo non si può distruggere se non dopo che tale richiesta motivata (e comunicata ai contro interessati) non sia avallata da un giudice con provvedimento in ogni caso impugnabile.

Dobbiamo assolutamente evitare che in un procedimento in cui il PM ritiene di distruggere un elemento di prova, ciò sia fatto solo perché questo lo ritiene utile e necessario quel dato Pubblico Ministero.

3) La richiesta di incidente probatorio della persona offesa (inutile vaglio del PM).

L’ultima questione che andiamo ad affrontare è forse quella meno appariscente , ma con certezza non meno significativa in tema di prova.

Tutti sappiamo l’importanza dell’istituto dell’incidente probatorio nei processi in generale ed in particolare nei processi che vedono il diretto coinvolgimento della vittima.

Appare discutibile che il PM – in ogni caso – abbia la possibilità di negare l’istanza della persona offesa (o del suo legale), ma la cosa più grave è che possa negarla in modo immotivato (abbiamo esempi in processi per reati di stupro) e tale suo giudizio sia insindacabile.

Questa situazione di totale arbitrio è intollerabile e non corretta in un processo di parti, essendoci un GIP che decide l’ammissibilità dello strumento procedimentale in tema di prova.

In questo caso, però, la soluzione è molto più semplice, basterebbe consentire alla persona offesa personalmente, o a mezzo del suo legale, di presentare l’istanza al giudice (GIP) e non al PM.

Una banale riforma legislativa che però significa rimettere in pareggio la bilancia del valore processuale delle parti nel processo penale.

Conclusioni

Il processo di parti non può considerare una parte più “parte” delle altre.

Altrimenti, si arriva al disequilibrio, si giunge al considerare il PM una “super-parte” e ciò è inaccettabile.

Ma facendo riferimento alla nostra esperienza, in tutto ciò, c’è molto di più: vi sono “pertugi” o “spazi”, nei quali l’attività del PM può non essere controllata e, quindi, uscire dai binari della corretta corrispondenza ad una valutazione delle parti nel procedimento e nel processo.

Questo segna, irrimediabilmente, il passo a due riforme non più rinviabili: la separazione delle carriere e l’effettiva, costante e verificata“specializzazione” del PM a svolgere il suo ruolo.

Rinviare queste riforme oltre modo si rischia di vedere totalmente sbilanciate le realtà e perpetrare la grave conduzione del procedimento e del processo.

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